La Constitución no paga facturas
Sobre el diseño institucional y la confusión entre libertades y derechos
HVYGENS
Si la Constitución es un catálogo infinito de deseos sociales que el Estado no puede pagar, los jueces terminan eligiendo qué derechos proteger y cuáles sacrificar. Para entender por qué esto es inevitable, conviene distinguir dos relaciones fundamentalmente distintas que el lenguaje de los “derechos” confunde sistemáticamente.
Una libertad es la relación entre una persona y un acto que puede realizar porque ninguna regla lo prohíbe, relación que se replica sobre todos los igualmente situados. Un derecho, en cambio, es una relación entre dos personas: alguien que puede exigir una prestación y alguien que está obligado a proveerla. Elevar una aspiración social al rango de “derecho constitucional” no crea mágicamente la obligación correspondiente; solo pretende hacerlo, generando un derecho sin deudor identificable, verificable ni consentido.
De esa distinción surge el problema institucional central, independiente de cualquier premisa sobre la relación entre el individuo y la comunidad. Incluso quien crea que el hombre es esencialmente un animal político, que la comunidad es constitutiva y no meramente instrumental, debería preguntarse quién debe tomar la decisión de asignar esos recursos y designar al obligado. La respuesta republicana clásica es: el legislador, que rinde cuentas ante el electorado. Cuando un juez constitucionaliza una aspiración social y bloquea la reforma legislativa correspondiente, sustituye una forma de decisión colectiva sujeta a escrutinio electoral por otra que no lo es. El legislador que falla puede ser removido; el juez que falla, no.
Desde la teoría jurídica se ha argumentado que proteger la propiedad privada también tiene costos fiscales —policía, tribunales, registros— y que la distinción entre libertades civiles y derechos sociales es por lo tanto menos nítida de lo que parece. Pero financiar el poder judicial es una decisión general y abstracta: el Estado sostiene una institución que opera igual para todos, sin determinar quién gana qué. Ordenar la provisión de vivienda digna representa una decisión específica y distributiva: alguien decide quién recibe el bien, en qué cantidad y a expensas de quién. Tratar ambas decisiones como equivalentes porque las dos requieren presupuesto es como decir que un árbitro y un jugador cumplen la misma función porque ambos están en la cancha.
Los defensores de la constitucionalización suelen argumentar también que las libertades civiles son indivisibles del bienestar material: que la libertad de expresión o de tránsito carece de valor para quien vive en la indigencia. Pero cuando el ejercicio de un acto requiere que otro provea los medios materiales para realizarlo, lo que se está describiendo no es ya una libertad sino un derecho que exige un deudor. La persona que no puede comprar una imprenta carece de los recursos para ejercer su libertad de expresión de esa manera; su libertad, en el sentido estricto del término, permanece intacta. La ausencia de impedimentos legales y la carencia de medios materiales son dos cuestiones distintas que exigen soluciones distintas: una es de diseño institucional, la otra es de política económica. Expandir el concepto de libertad hasta incluir la capacidad material no resuelve el problema de la pobreza; lo que hace es transferir su administración del legislador electo al juez no electo, que deberá decidir qué capacidades son constitucionalmente exigibles y cuáles no, sin enfrentar las consecuencias de esa decisión.
Hay además un efecto menos advertido. Toda constitución que enumera ciertos “derechos” implícitamente degrada las libertades que no aparecen en la lista¹. La libertad de expresión queda elevada a derecho fundamental; la libertad de contratar en las condiciones que las partes estimen convenientes queda en la oscuridad, sin estatus, aparentemente prescindible. La constitucionalización selectiva jerarquiza libertades según el criterio de quienes redactaron el texto, comprometiendo a generaciones futuras con valoraciones que no eligieron. Si bien es cierto que proteger solo libertades clásicas tampoco es neutral, la pregunta correcta es quién debe resolver esa tensión. Si toda enumeración es un acto ideológico que compromete al futuro, la respuesta es constitucionalizar menos, no más. Una constitución de libertades deja las decisiones distributivas al proceso político, donde quienes las toman responden ante quienes las padecen. Una constitución de derechos sociales las sustrae de ese proceso y las congela en un texto que ningún ciclo electoral puede revisar.
Una constitución, en ese sentido, debe actuar como las reglas del juego, no como su resultado. Los objetivos sociales deben discutirse en la legislatura y financiarse con el presupuesto disponible, sin pretender que sean verdades eternas o exigencias inalienables. En una república sana, la legislatura administra la escasez según la situación del país, y la constitución garantiza que esas decisiones no atropellen libertades básicas. Al constitucionalizar los supuestos “derechos sociales”, se pretende abolir la escasez por decreto y, así, se le quita a la legislatura su función más importante.
Las consecuencias son concretas. El 17 de marzo de 2026, la Sala VII de la Cámara del Trabajo de Córdoba declaró inconstitucional el artículo 56 de la Ley 27.802 en cuanto permitía a las micro, pequeñas y medianas empresas cancelar sentencias condenatorias laborales en hasta doce cuotas mensuales consecutivas².
La cuestión no era si la empresa había incumplido una obligación anterior, sino si el legislador podía autorizar que una condena laboral firme se pagara en cuotas. El Congreso había modificado las condiciones del sistema muy deliberadamente (más allá de que sea una medida beneficiosa o no), y se trata de un trade-off explícito: se posterga la acreditación completa del crédito del trabajador a cambio de tratar de preservar la viabilidad de las empresas contempladas y, de forma indirecta, los puestos de trabajo y los aportes laborales futuros de otros trabajadores. El tribunal decidió que el Congreso no podía hacerlo, invocando el principio de progresividad y no regresión en materia de derechos sociales, el carácter alimentario de los créditos laborales y el impacto de la inflación sobre el trabajador. Representa un ejemplo casi pedagógico del fenómeno³.
Cuando un juez anula una reforma legislativa invocando el “principio de progresividad y no regresión”⁴ , está congelando una decisión de política económica contra la voluntad del legislador, sin rendir cuentas por los efectos de esa decisión. Está haciendo administración de recursos sin responsabilidad política, que es exactamente lo que una república no debería tolerar.
Que los jueces sean “de izquierda” o “de derecha” es secundario. El diseño institucional los obliga a elegir qué aspiración social proteger y cuál sacrificar, y cualquier magistrado, por honesto y sabio que sea, terminará legislando desde el estrado mientras la Constitución siga tratando deseos sociales como derechos exigibles sin obligado identificable. La única salida es volver a la distinción clásica: la Constitución protege libertades y deja las prestaciones positivas al debate presupuestario y legislativo.
1
En principio, las libertades no enumeradas están formalmente protegidas por el artículo 33 de la Constitución Nacional. Sin embargo, como los derechos sociales y los tratados internacionales gozan de enumeración explícita (arts. 14 bis y 75 inc. 22) y de un pesado blindaje doctrinario, los tribunales inferiores suelen operarlos como cartas de triunfo absolutas. Así, las libertades no enumeradas son degradadas a privilegios de segunda clase que deben ceder automáticamente. En la práctica jurisprudencial, termina rigiendo el principio expressio unius est exclusio alterius.
2
Ceballos, Gabriel Axel vs. Iris Energía S.A.S.
3
El juez Rugani, en su fallo ex officio, incluso afirma que “[n]o se vislumbra una sola razón atendible para justificar el pago en cuotas”, negando de hecho la existencia de cualquier tipo de trade-off. Simplemente desplaza el criterio económico del legislador para imponer el propio, declarando la inexistencia de un fundamento legislativo.
4
El principio de no regresión, tal como opera en la jurisprudencia latinoamericana, no es un criterio técnico neutral sino una presunción iuris tantum de inconstitucionalidad de cualquier medida que reduzca un “derecho social”. El Estado debe demostrar bajo escrutinio estricto que la medida es imperiosa. Eso invierte la carga de la prueba en favor del statu quo legislativo anterior.
El principio de no regresión no solo opera en el derecho laboral sino que se extiende hacia cualquier área donde el Estado haya dictado una norma protectoria, como el derecho del consumidor o el derecho ambiental. El resultado es una ratchet institucional en una sola dirección.
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