Antiterrorismo y el imperio de la ley

Lucha contra el terrorismo y estado de derecho

Deborah Pearlstein || War on the Rocks




Nota del editor: Este es un extracto de la "Mesa redonda de revisión de libros: guerras de la ley, juicios de la ley" de nuestra publicación hermana, Texas National Security Review. Asegúrese de consultar la mesa redonda completa.

Richard Abel, Law's Wars: The Fate of the Rule of Law in the US “War on Terror” (Cambridge: Cambridge University Press, 2018) y Law's Trials: The Performance of Legal Institutions in the US “War on Terror” (Cambridge: Cambridge University Press, 2018)


A medida que la larga era de la lucha contra el terrorismo de EE. UU. posterior al 11 de septiembre entra en su tercera década, se ha hecho más fácil identificar géneros distintos dentro del considerable cuerpo de trabajo que evalúa los costos legales de las acciones de EE. UU. Un cuerpo de trabajo se ha centrado directamente en el daño que las políticas de lucha contra el terrorismo han infligido a las libertades civiles y los derechos humanos de las personas, incluida la forma en que la vigilancia expansiva comprometió el derecho a la privacidad, cómo la tortura y el abuso socavaron la promesa de dignidad humana, cómo la detención indefinida de algunos las personas violaron el derecho a la libertad y cómo determinados actos de asesinato selectivo violaron el derecho a la vida. Tales políticas implicaron, y en ocasiones transgredieron, una larga lista de reglas prohibitivas codificadas en el derecho nacional e internacional y diseñadas para limitar el tipo de cosas que los gobiernos pueden hacer a las personas en nombre de la seguridad nacional.

Una segunda colección de trabajos ha analizado el daño causado por las guerras posteriores al 11 de septiembre en las instituciones legales y políticas, en los valores del proceso de regularidad y justicia, y en la capacidad de las estructuras legales para restringir el poder del gobierno o hacer que rinda cuentas. Es un cuerpo de estudios que se caracteriza comúnmente por su atención al concepto muy utilizado y abusado de "estado de derecho".

Si bien hoy en día se invoca el estado de derecho con una frecuencia cada vez mayor como si fuera sinónimo de "la lista de reglas", la frase significaba clásicamente algo bastante diferente. El estado de derecho se refiere a los principios básicos y las estructuras institucionales mediante las cuales se puede emprender cualquier acción legal y mediante las cuales se puede aplicar, interpretar o modificar cualquier norma legal. Sin la esperanza de involucrar el valor de la erudición de muchas bibliotecas dedicada a debatir cuáles son esos principios, pocos disputarían que incluyen la idea muy básica de que las personas se regirán por reglas disponibles públicamente que se conocen de antemano, que se aplican por igual en todos los casos. de acuerdo con sus términos, y son vinculantes tanto para los particulares como para la conducta del propio gobierno. En trabajos centrados en el estado de derecho, la preocupación es cómo se introdujeron e implementaron las políticas. ¿Tenía el presidente la autoridad constitucional para tomar una acción en particular? ¿El secreto que rodea a la acción del gobierno comprometió la capacidad de exigir responsabilidades a los funcionarios públicos? ¿Se trataron los casos similares de la misma manera, de acuerdo con aplicaciones fijas o predecibles de la ley, o el gobierno se deslizó en afirmaciones de poder aparentemente arbitrarias?

La amplia colección de dos volúmenes de Richard Abel encaja firmemente en el último cuerpo de trabajo. Su objetivo no es catalogar violaciones particulares de las reglas legales después del 11 de septiembre, sino más bien examinar cómo las estructuras legales construidas para restringir el poder, dentro y fuera del gobierno, respondieron contra esas violaciones. La respuesta que ofrece es mixta: "Los defensores del estado de derecho lograron solo victorias parciales, todo lo que es posible".

En cierto sentido, es difícil refutar esa conclusión, particularmente cuando muchas de las políticas estudiadas en los libros de Abel, así como las respuestas institucionales a ellas, aún se están desarrollando. Cuarenta detenidos permanecen en la Bahía de Guantánamo, por ejemplo, mientras que múltiples casos legales que involucran a esos detenidos están pendientes en un tribunal federal de EE. UU. Los procedimientos en las comisiones militares están entrando ahora en su decimoséptimo año activo. Los "sitios negros" de la CIA y las "técnicas mejoradas de interrogatorio" ya no forman parte del repertorio estadounidense, pero el candidato presidencial de 2016, Donald Trump, hizo campaña y ganó en una plataforma que pedía la reanudación de tales técnicas. Los esfuerzos continúan a buen ritmo en los tribunales estadounidenses, extranjeros e internacionales para responsabilizar a los perpetradores originales de la tortura. Siguen surgiendo cuestiones de política análogas mientras las fuerzas estadounidenses todavía se encuentran en Afganistán e Irak, y continúan llevando a cabo misiones antiterroristas en muchos otros países. La sabiduría y legalidad de las operaciones al servicio putativo de esas misiones, incluido, para algunos, el controvertido ataque del año pasado contra el general iraní Qasem Soleimani, sigue siendo una parte crónica del debate político nacional actual.

Sin embargo, incluso dentro del historial existente, el relato de Abel no deja claro qué consideraría una victoria más decisiva para el estado de derecho. Si bien Abel describe regularmente las fallas para corregir o castigar a los funcionarios del gobierno que violaron las leyes como fallas del estado de derecho, no todos los excesos o brechas de rendición de cuentas posteriores al 11 de septiembre son atribuibles a fallas de los controles estructurales particulares que describe. O, como lo ilustran los ejemplos a continuación, pueden reflejar problemas de estado de derecho en algunas instituciones pero no en otras.

La distinción no es meramente semántica. Calificar una acción como una amenaza o un fracaso del estado de derecho, una acusación hecha con frecuencia y precisión contra la administración Trump, puede tener serios efectos retóricos y prácticos. Así como las afirmaciones falsas sobre la integridad estructural de las elecciones pueden socavar destructivamente la confianza en la democracia estadounidense, las afirmaciones fuera de lugar sobre la amenaza a las normas legales estructurales pueden utilizarse para justificar respuestas institucionales extraordinarias que pueden socavar el estado de derecho. Además, incluso cuando existen fallas estructurales o de procesos subyacentes, pueden ser el resultado de déficits institucionales no relacionados con fallas de reglas o normas legales. En esos casos, considerar el problema como de naturaleza principalmente legal corre el riesgo de ocultar la necesidad de otras reformas vitales. Muy a menudo, como fue ciertamente el caso en muchos de los errores del gobierno posteriores al 11 de septiembre, ocurren fallas de más de un tipo a la vez, y hay una amplia culpa institucional. A medida que las instituciones trabajan hoy para recuperarse de la excepcional presidencia de Trump, parece esencial asegurarse de que la historia posterior al 11 de septiembre se cuente de una manera que diagnostique directamente lo que salió mal.

Cambiar una infracción de la regla por otra

Considere uno de los episodios que Abel invoca para demostrar una falla del estado de derecho: la decisión del Departamento de Justicia de Obama de no seguir adelante con el procesamiento de agentes federales implicados en las muertes relacionadas con la tortura de dos detenidos bajo custodia estadounidense. Como cuenta Abel, el fiscal general Eric Holder explicó la decisión de no enjuiciar citando la conclusión de los investigadores del Departamento de Justicia de que "las pruebas admisibles no serían suficientes para obtener y sostener una condena más allá de toda duda razonable". Los críticos de la decisión, incluido el consejo editorial del New York Times, calificaron de "las implicaciones para el estado de derecho ... profundamente preocupantes". En última instancia, Abel está de acuerdo y describe la falta de enjuiciamiento por delitos como la "mayor derrota de los defensores del estado de derecho". Debido a que ningún tribunal había podido declarar dicha conducta como ilegal o castigar formalmente a los perpetradores, "los infractores del estado de derecho [es decir, la ley] pueden seguir afirmando que sus acciones fueron legales".

Después de haber trabajado mucho para documentar decenas de muertes de detenidos bajo custodia estadounidense desde el 11 de septiembre, incluidos los que habían sido torturados hasta la muerte, recuerdo bien la aguda decepción del anuncio de Holder. Sin embargo, la falta de enjuiciamiento parece un lugar inadecuado para culpar. Los fiscales deciden no seguir adelante con los casos por falta de pruebas admisibles suficientes todo el tiempo. Y la perspectiva de que no hubiera suficientes pruebas admisibles para ganar estos casos era lamentablemente plausible. Como mis colegas y yo descubrimos al revisar los informes de investigación del propio gobierno, el mal manejo inicial de las pruebas por parte de varios miembros del personal a menudo puso fuera de alcance el enjuiciamiento penal ordinario. No obstante, por ejemplo, el informe de un médico forense del ejército de EE. UU. Que concluyó que un detenido bajo custodia estadounidense había sido estrangulado hasta la muerte, la evidencia física que se habría requerido para probar la causa de su muerte fue destruida debido a que el cuerpo del detenido fue dejado La pista del aeropuerto iraquí durante horas bajo el calor abrasador. Surgieron problemas similares cuando varias personas participaron en un interrogatorio a lo largo del tiempo. Puede haber suficiente evidencia ordinaria para establecer la culpabilidad específica de algunos participantes, pero no de todos.

Abel tiene toda la razón al considerar que la falta de enjuiciamiento en estos casos es trágica. También tendría razón en calificar tales decisiones como una falta de justicia. Pero no está del todo claro que la falta de enjuiciamiento sea un fracaso del estado de derecho. Por el contrario, que el Departamento de Justicia intente obtener una condena penal en un caso a pesar de que las pruebas convencionalmente inadecuadas corren el riesgo de debilitar las garantías probatorias regulares que tienen como objetivo hacer que el proceso penal sea justo. En tal caso, no bastaría con la aplicación ordinaria de las normas públicas de prueba existentes. Nos alejaría de la aplicación del derecho común, de conocimiento público e igualmente aplicado. Asimismo, se correría el riesgo de dañar la credibilidad del Departamento de Justicia, una institución indispensable, pero no responsable de las fallas en las pruebas que hicieron imposible el enjuiciamiento. Torturar a los detenidos violaba las reglas. Hacer valer el poder del Estado para evadir las reglas ordinarias de prueba corre el riesgo de violar el estado de derecho.

Si los obstáculos probatorios fueran los culpables de la decisión de no enjuiciar, una respuesta al problema que proteja el estado de derecho se centraría en otras formas de dejar en claro la condena social y política de la práctica de la tortura, por ejemplo, imponiendo consecuencias profesionales adversas para los autores de torturas y abusos. También abordaría cualquier falla que tuvo lugar en la etapa de recaudación de evidencia inicial mediante la rendición de cuentas a las personas que no preservaron las pruebas a través de procesos disciplinarios internos (incluido el sistema de justicia militar) y fortaleciendo la disponibilidad de esas medidas de rendición de cuentas, así como los procedimientos y la capacitación que las respaldan. Es muy posible que haya habido fallas en el estado de derecho en esas etapas iniciales. Pero si se hicieron esfuerzos para abordar esas fallas en respuesta a las muertes que Holder se negó a procesar es un tema que Abel no aborda.

Faltas de políticas por ley

Otros ejemplos que Abel considera implican una combinación de fallas, algunas atribuibles a diferentes fallas institucionales, otras caracterizadas con mayor precisión como fallas del estado de derecho. Tomemos el "memorando sobre tortura" original de febrero de 2002 elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica del Departamento de Justicia. El infame memo informaba a las agencias federales que las técnicas de interrogatorio no podían considerarse una violación de la ley penal contra la tortura a menos que produjeran un nivel de dolor "equivalente en intensidad al dolor que acompaña ... a la insuficiencia orgánica ... o incluso a la muerte". Abel identifica acertadamente el memorando como "habilitando esas prácticas" que resultaron en interrogatorios abusivos después del 11 de septiembre. Se puede decir que partes del memorando sobre la tortura plantean un serio desafío al estado de derecho. Pero no fue la definición inverosímilmente estrecha de tortura que adoptó el memorando lo que provocó la condena legal bipartidista y llevó a la propia administración Bush a retirarlo. La oficina alegó, sin involucrar a las autoridades legales más relevantes, que la ley penal federal ordinaria contra la tortura no se aplicaba para restringir a quienes actuaban en nombre del presidente de los Estados Unidos. Aquí hubo una falla extrema en el estado de derecho: una estructura interna del poder ejecutivo diseñada para promover el cumplimiento de la separación de poderes de la constitución (una asignación que otorga al Congreso el poder de promulgar prohibiciones penales contra la tortura) en cambio promovió su evasión.

Sin embargo, la Oficina de Asesoría Legal no fue la única que contribuyó a la tortura y el abuso de los detenidos que Abel relata en varios capítulos de su libro. Mientras que los defensores de la administración Bush promocionaron la importancia de la flexibilidad en la lucha contra el terrorismo de Estados Unidos, los teóricos de la organización habían reconocido durante mucho tiempo la importancia de los sistemas, la planificación y los procesos en la gestión y respuesta de la seguridad. De hecho, mientras Abel critica la orientación legal vaga y errónea y el enjuiciamiento penal inadecuado por lo que salió mal en las operaciones de detención de Estados Unidos, sería un error ver el abuso de prisioneros en Abu Ghraib, por ejemplo, solo como una falla del estado de derecho. Entre otras cosas, como finalmente descubrieron los investigadores militares, “la planificación previa a la guerra no había incluido la planificación de operaciones de detenidos” en Irak. De hecho, la 372ª Compañía de la Policía Militar, la unidad a cargo de las operaciones de la policía militar en Abu Ghraib durante el período en que se estaban produciendo los peores abusos, era una unidad de apoyo al combate sin ningún entrenamiento en operaciones de detenidos.

Es totalmente razonable que Abel centre su libro en el desempeño de las estructuras legales, más que, por ejemplo, en las instituciones políticas o militares. Pero ignorar las múltiples causas de desastres como Abu Ghraib corre el riesgo de exagerar hasta qué punto el fracaso pertenece únicamente a las estructuras legales. También puede oscurecer la importancia de las reformas más allá de las que los controles al estado de derecho por sí solos pueden proporcionar razonablemente.

Conclusión

En esta era de polarización política extrema, es esencial mantener los ojos claros sobre las distinciones entre los comportamientos oficiales que violan las reglas y los que comprometen el estado de derecho. La era posterior al 11 de septiembre se caracterizó por más fallas políticas y organizativas de las que le correspondían, y mucho más incumplimiento de las reglas en el trato a los detenidos de lo que cualquier buen gobierno debería tolerar. Y los esfuerzos de los líderes y defensores para elaborar qué remedio aún pueden para esos comportamientos deben continuar y continúan. Pero sería un error vender a la ligera la medida en que se mantienen los compromisos con el estado de derecho en el ámbito de la seguridad nacional. A pesar de las duras disputas legales y políticas sobre la conveniencia de la detención militar del ciudadano estadounidense Yaser Esam Hamdi, un presunto combatiente talibán entregado a las fuerzas estadounidenses en Afganistán en 2002, la Corte Suprema votó 8-1 para exigir que Hamdi tenga acceso a asesoría legal. y la oportunidad de impugnar la legalidad de su detención ante un tribunal independiente. Incluso el año pasado, aunque los miembros del Congreso discreparon marcadamente sobre la sabiduría de la huelga de Soleimani, uno de los pocos proyectos de ley que obtuvo mayorías bipartidistas tanto en la Cámara como en el Senado fue la legislación sobre poderes de guerra destinada a asegurar la participación institucional del Congreso en cualquier decisión de embarcarse en un nuevo e importante conflicto con Irán. Y a pesar de los extraordinarios esfuerzos de Trump para involucrar a los militares uniformados en la vigilancia de las protestas políticas nacionales, la condena bipartidista de esos esfuerzos, así como la condena desde dentro del propio ejército debería ofrecer cierta seguridad de que Estados Unidos hasta ahora ha resistido la era posterior al 11 de septiembre con algunas creencias fundamentales del estado de derecho intactas.

Donde se pueden encontrar, esas expresiones bipartidistas de compromiso con los principios compartidos son esenciales para ayudar a apuntalar la confianza en las instituciones gubernamentales. Permiten a los funcionarios reconstruir algo de la memoria muscular de lo que es gobernar a través de líneas partidistas y reforzar las creencias normativas sobre la capacidad de la ley para restringir el poder. Y ofrecen algunos motivos para la esperanza de que cuando surja el siguiente conjunto inevitable de violaciones de las reglas, quede un sistema de estado de derecho que aún pueda, con el tiempo, corregirse.